De fictieve opzegtermijn in de WW

Tegenwoordig ziet men steeds vaker dat mensen in de WW terecht komen. In de WW geldt er een fictieve opzegtermijn om WW te krijgen, maar wat houdt die fictieve opzegtermijn in? Dus vanaf wanneer krijgt men daadwerkelijk zijn WW-uitkering?

Recht op WW

Iemand heeft recht op WW als aan 4 eisen is voldaan (artikel 15 WW):

1. men is werknemer (artikel 3-8 WW);
2. men is werkloos (artikel 16 WW);
3. men voldoet aan de referte-eis (artikel 17 WW);
4. geen uitsluitingsgrond is van toepassing (artikel 19 WW).

Werkloos?

Iemand is werkloos als aan 3 eisen is voldaan:

1. er is een verlies van arbeidsuren (van ten minste 5 uren of de helft);
2. waarbij het recht op loonbetaling verloren gaat;
3. werknemer is wel beschikbaar voor de arbeidsmarkt.

Dit impliceert dat men niet per sé ontslagen hoeft te zijn om in de WWterecht te komen. Een geheel verlies van arbeidsuren (dus: een ontslag) is niet nodig, een verlies van minstens 5 uur of de helft is voldoende."Beschikbaarheid" wordt soepel aangenomen door de CRvB. In het arrest UWV/X oordeelde de CRvB namelijk dat beschikbaarheid wordt aangenomen als de werknemer als werkzoekende staat ingeschreven, tenzij uit houding en gedrag van de betrokken werknemer ondubbelzinnig het tegendeel blijkt. Dit is een zware toets, waardoor in casu snel sprake is van beschikbaarheid.

De eerste en derde eis leveren dus niet zoveel problemen op. Dat ligt anders met de 2e eis: het recht op loon moet verloren gaan. Als de werknemer weliswaar zijn arbeidsuren verliest, maar gewoon betaald krijgt, is er immers geen reden een WW-uitkering aan te vragen. Deze eis moet zo begrepen worden dat het gaat om het recht op loon en niet op het daadwerkelijk krijgen van loon. Zolang het recht op loon nog bestaat over de verloren uren, is de werknemer niet werkloos in de zin van de WW en heeft hij dus ook géén recht op WW. Om die reden is een geschorste werknemer geen werkloze: hij verliest immers wel zijn arbeidsuren, maar niet zijn recht op loon: schorsing is immers een omstandigheid in de risicosfeer van de werkgever (arrest v.d. Gullik/Visser).

Ontslag op staande voet (OOSV)
Een OOSV levert een gecompliceerde situatie op in dit licht. Ga maar na:

• De werkgever verleent OOSV wegens dringende reden;
• De Werknemer betwist dat er een dringende reden was en vernietigt het ontslag omdat is opgezegd zonder toestemming van het UWV;
• De zaak komt voor de rechter en naast vernietiging vordert de werknemer tevens loon. Hij stelt hiermee recht op loon te hebben;
• De procedure duurt lang en de werknemer krijgt geen geld van de werkgever;
• De werknemer gaat naar het UWV en vraagt een ww-uitkering aan.

Het UWV loopt de eisen na en komt uit bij de werkloosheid-eis. Om als werkloos te gelden moet het recht op loon verloren zijn. In casu stelt de werknemer juist in rechte dat hij nog wèl recht op loon heeft. Dus de werknemer is niet werkloos, dus geen WW, maar ook geen salaris. Wat nu?

Voor dit geval maakt artikel 31 WW dat de werknemer een voorschot op zijn WW kan krijgen. Indien het OOSV inderdaad onterecht gegeven is volgens de rechter en de werknemer dus de loonvordering krijgt toegewezen, zal hij uit dit bedrag het voorschot aan het UWV terug moeten betalen.

Moment werkloosheid?
Vanaf welk moment treedt de werkloosheid in? Dit hangt af van de manier waarop de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt:

• Opzegging: er moet worden opgezegd tegen het einde van de maand en daarna moet een opzegtermijn in acht genomen worden;
• Ontbinding: de arbeidsovereenkomst eindigt op de datum per wanneer de rechter ontbindt;
• Wederzijds goedvinden: kan per direct.

De manier van beëindiging die de werkgever (evt. samen met de werknemer) kiest, is dus van grote invloed op het moment waarop de werkloosheid intreedt. De manier van beëindigen die gekozen wordt, heeft daarmee ook directe invloed op het moment waarop de algemene middelen aangesproken worden. Om deze reden heeft de wetgever de fictieve opzegtermijn in art.16 lid 3 BW in de wet opgenomen.

Fictieve opzegtermijn

Simplistisch gezegd houdt de fictieve opzegtermijn het volgende in: Voor de werkgever geldt een opzegtermijn, afhankelijk van de duur van het dienstverband van de werknemer. Deze opzegtermijn dient hij in acht te nemen bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst. De WW kent echter ook de fictieve opzegtermijn. Deze houdt in dat, bij een beëindiging met wederzijds goedvinden, de werknemer pas recht op een WW-uitkering heeft, zodra de opzegtermijn die zijn werkgever in acht had moeten nemen bij een opzegging, verlopen is.

Vanaf wanneer?
Wanneer geldt er een fictieve opzegtermijn? Aan 3 voorwaarden moet zijn voldaan:

1. Het dienstverband is tot een einde gekomen;
2. Op een eerder moment dan het moment waarop het tot een einde zou zijn gekomen indien rechtsgeldig was opgezegd;
3. Indien de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

Het gevolg is dat men pas recht heeft op op WW na het verstrijken van die rechtens geldende opzegtermijn. En dat de vergoeding gebruikt kan worden ter overbrugging van tussenliggende periode .

Voorbeelden
Situaties waarin een fictieve opzegtermijn geldt zijn dus onder andere:

1. De werkgever neemt de opzegtermijn niet in acht. Als voor de werknemer een opzegtermijn van bijvoorbeeld 3 maanden geldt en de werkgever zegt op met een opzegtermijn van 2 maanden of zelfs helemaal geen opzegtermijn. Dan geldt tot het moment waarop de eigenlijke opzegtermijn loopt, de fictieve opzegtermijn. De derde eis vereist dat de werknemer wèl een vergoeding heeft gekregen.
2. Kantonrechter ontbindt op een eerdere datum dan indien opgezegd. Stel dat er opgezegd was, er een opzegtermijn zou gelden tot moment X. Er is echter niet opgezegd, maar ontbonden, en wel per datum Y, die voor datum X ligt. De fictieve opzegtermijn loopt dan van moment Y tot moment X. Vereist is wel dat de kantonrechter een vergoeding heeft toegekend.
3. Partijen sluiten een vaststellingsovereenkomst. Voor werknemer X zou een opzegtermijn van 4 maanden gelden indien er zou zijn opgezegd. De werkgever en werknemer hebben echter besloten om per direct uit elkaar te gaan. De fictieve opzegtermijn is dan 4 maanden. Vereist is dan wel dat de werknemer een vergoeding heeft meegekregen. Als de werknemer maar één maandsalaris heeft meegekregen, eindigt de fictieve opzegtermijn na die ene maand en heeft de werknemer vanaf die dag recht op ww. Let op: hoewel hij dit recht op ww heeft, krijgt hij vermoedelijk geen uitkering. Hij kan dit recht vermoedelijk niet ten gelde maken, omdat hij akkoord is gegaan met de vaststellingsovereenkomst en de vergoeding van één maand, terwijl hij wettelijk gezien recht had op 4 maanden loon. Dit is een benadelingshandeling en de werknemer zal vervolgens moeten stellen dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst.

Van cruciaal belang is dus ook de derde eis: de werknemer moet loon of een met loon gelijk te stellen vergoeding hebben meegekregen. De fictieve opzegtermijn geldt dus niet als ontbonden wordt zonder vergoeding, als de werknemer geen cent meekrijgt bij de vaststellingsovereenkomst Indien schadeplichtig wordt opgezegd blijft altijd nog artikel 7:677 lid 3 BW bestaan: het recht op loon: dan geldt nog wel de fictieve opzegtermijn en wordt de werknemer als het ware gedwongen de gefixeerde schadevergoeding te eisen, wil hij een inkomen hebben gedurende de fictieve opzegtermijn. Waarom een fictieve opzegtermijn?

1. Werkgever en werknemer beïnvloeden het moment van werkloosheid, waardoor ontslagbescherming wordt afgewenteld op algemene middelen;
2. Cumulatie ontslagvergoeding en WW-uitkering wordt ongewenst geacht.

Wat zegt artikel 16 lid 3?
‘Met het recht op onverminderde doorbetaling van loon worden gelijkgesteld de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking, tot aan het bedrag aan loon dat de werknemer zou hebben ontvangen indien de dienstbetrekking door opzegging met inachtneming van de rechtens geldende termijn zou zijn geëindigd.’
Het in de eerste zin bedoelde bedrag (lees: de inkomsten waarop de werknemer recht heeft in verband met de beëindiging van de dienstbetrekking) wordt:

• Indien de dienstbetrekking door opzegging is geëindigd, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum waarop de dienstbetrekking is opgezegd;
• Indien de dienstbetrekking is geëindigd door ontbinding, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum van de beschikking van de ontbinding;
• Indien de dienstbetrekking is geëindigd met wederzijds goedvinden, toegerekend aan de periode onmiddellijk volgend op de datum waarop de beëindiging schriftelijk is overeengekomen, dan wel, bij gebrek aan een schriftelijke beëindigingovereenkomst, aan de periode onmiddellijk volgend op het tijdstip waarop de dienstbetrekking is geëindigd.

Wanneer gaat de fictieve opzegtermijn dus lopen?

• Opzegging: de dag na de dag waarop is opgezegd;
• Ontbinding: de dag na de dag waarop is ontbonden;
• Schriftelijke vaststellingsovereenkomst: de dag na de dag waarop is getekend;
• Mondelinge vaststellingsovereenkomst: na het feitelijk eindigen van de AOK.

Voorbeelden

Voorbeeld 1:
Werknemer Bas heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd . Maandsalaris 2000 euro. Bas heeft een diensttijd van 11 jaar. Op 5 maart zegt de werkgever van Bas de arbeidsovereenkomst met toestemming van de CWI op tegen 30 april.
Vraag: vanaf welke datum heeft Bas recht op WW?

Antwoord:
Eerst moet worden nagegaan of Bas aan de eisen voor het recht op ww voldoet. Dus: werknemer, werkloos, referte-eis, uitsluitingsgronden.Vervolgens moet worden vastgesteld of Bas werkloos is:

• verlies arbeidsuren? Ja, vanaf 1 mei;
• verlies recht op loon? Ja, vanaf 1 mei.

Nagaan of fictieve opzegtermijn geldt:

• is dienstverband geëindigd? Ja, per 1 mei;
• tegen een eerdere datum dan de wettelijke opzegtermijn?
• heeft WN recht op inkomsten over deze periode?

Het dienstverband is geëindigd. De tweede eis dan: is de AOK eerder geëindigd dan de wettelijke opzegtermijn?
Nagaan of de rechtens geldende opzegtermijn in acht is genomen:

• Art. 7:672 lid 2 sub c: opzegtermijn van 3 maanden
• Art. 7:672 lid 1: opzeggen moet tegen einde van de maand
• Art. 7:672 lid 4: 1 maand aftrek bij toestemming CWI

Dus: de werkgever zegt op op 5 maart. Opzeggen moet tegen het einde van de maand. De werkgever moet dus opzeggen tegen 30 maart, daarna gaat de termijn van 3-1 = 2 maanden lopen. Die loopt dus over April en Mei, waardoor de rechtens geldende opzegtermijn tot 31 mei loopt. In casu is opgezegd per 30 april, dus aan de tweede eis is voldaan. De periode 1 mei-31 mei staat nog open.

De derde eis dan. Heeft Bas recht op inkomsten over de periode 1 mei – 31 mei? Hij kreeg geen ontslagvergoeding en geen recht op loon. Wel recht op schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 4 jo. lid 2 jo. art. 7:680 lid 1. Dus: fictieve opzegtermijn is van toepassing. Artikel 16 lid 3 sub a: vanaf de dag volgend op de datum waarop is opgezegd tot de datum waarop de rechtens geldende opzegtermijn eindigt, dus: 6 maart tot en met 31 mei.

Zijn de inkomsten toereikend ter overbrugging? Nee, maar 1 maand, dus van 6 maart tot 6 april loopt de fictieve opzegtermijn. Daarna nog loon tot en met 30 april. Op 1 mei wordt Bas dus werkloos en heeft hij recht op WW.

Voorbeeld 2:
Werknemer Bas heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Maandalaris: 2000 euro. Bas heeft een diensttijd van 11 jaar. Op 5 maart ontbindt de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst van Bas per 31 maart onder toekenning van een vergoeding van EUR 10.000,-.

Vraag: vanaf welke datum heeft Bas recht op WW? Altijd eerst de vereisten nalopen: werknemer, werkloos, referte-eis, uitsluitingsgronden. Werkloos:

• Verlies arbeidsuren? Ja, vanaf 1 april
• Verlies recht op loondoorbetaling? Ja, vanaf 1 april, maar art. 16 lid 3 sub b: recht op andere inkomsten gedurende rechtens geldende opzegtermijn?

Is de rechtens geldende opzegtermijn in acht genomen?

• Art. 7:672 lid 2 sub c: 3 maanden
• Art. 7:672 lid 1: einde van de maand
• Art. 7:672 lid 4: 1 maand aftrek geldt ook bij berekening fictieve opzegtermijn bij ontbinding op verzoek van de werkgever (laatste zin van art. 16 lid 3 WW).

Dus: rechtens geldende opzegtermijn bij Bas loopt tot en met 31 mei.

Heeft Bas recht op inkomsten over de periode 1 april – 31 mei? Geen recht op loon, maar wel eeb ontbindingsvergoeding van EUR 10.000,-

Dus: fictieve opzegtermijn van toepassing. Art. 16 lid 3 sub b: vanaf de dag volgend op de datum waarop de kantonrechter de ontbinding uitspreekt tot en met de datum waarop de rechtens geldende opzegtermijn eindigt, mits de vergoeding toereikend is.
Datum uitspraak is 5 maart, dus fictieve opzegtermijn loopt van 6 maart tot en met 31 mei. Is de vergoeding toereikend ter overbrugging? Ja, want EUR 10.000 is 5 maandsalarissen en de periode 6 maart - 31 mei is korter dan 5 maanden. Op 1 juni wordt Bas dus werkloos en heeft hij recht op WW

Voorbeeld 3:
Werknemer Bas heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een salaris van EUR 2000 per maand. Bas heeft een diensttijd van 11 jaar. Op 5 maart sluiten Bas en zijn werkgever een schriftelijke beëindigingovereenkomst waarin zij bepalen dat zij per 12 maart uit elkaar gaan, waarbij de werkgever een vergoeding van EUR 10.000,- zal betalen.
Vraag: vanaf welke datum heeft Bas recht op WW? Altijd eerst de vereisten nalopen: werknemer, werkloos, referte-eis, uitsluitingsgronden

Werkloos

• Verlies arbeidsuren? Ja, vanaf 12 maart
• Verlies recht op loondoorbetaling? Ja, vanaf 12 maart, maar art. 16 lid 3 sub c: recht op andere inkomsten gedurende rechtens geldende opzegtermijn?

Is de rechtens geldende opzegtermijn in acht genomen?

• Art. 7:672 lid 2 sub c: 3 maanden
• Art. 7:672 lid 1: einde van de maand
• Art. 7:672 lid 4: Niet van toepassing bij wederzijds goedvinden

Dus: rechtens geldende opzegtermijn bij Bas loopt tot en met 30 juni (30 maart + 3 mndn).

Heeft Bas recht op inkomsten over de periode 12 maart – 30 juni? Geen recht op loon, maar wel ontslagvergoeding van EUR 10.000,-

Dus: fictieve opzegtermijn van toepassing. Art. 16 lid 3 sub c: vanaf de dag volgend op de datum waarop de beëindigingovereenkomst is gesloten tot en met de datum waarop de rechtens geldende opzegtermijn eindigt, mits de vergoeding toereikend is. Datum beëindigingovereenkomst is 5 maart, fictieve opzegtermijn loopt dus van 6 maart tot en met 30 juni.

Is de vergoeding toereikend ter overbrugging? Ja, want EUR 10.000 is 5 maandsalarissen en de periode 6 maart - 30 juni is korter dan 5 maanden. Op 1 juli wordt Bas dus werkloos en heeft hij recht op WW

Voorbeeld 4:
Werknemer Bas heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een salaris van EUR 2000 per maand. Bas heeft een diensttijd van 11 jaar. Op 5 maart sluiten Bas en zijn werkgever een mondelinge beëindigingovereenkomst waarin zij bepalen dat zij per 12 maart uit elkaar gaan, waarbij de werkgever een vergoeding van EUR 6.000,- zal betalen.
Vraag: vanaf welke datum heeft Bas recht op WW? Altijd eerst de vereisten nalopen: werknemer, werkloos, referte-eis, uitsluitingsgronden

Werkloos:

• Verlies arbeidsuren? Ja, vanaf 12 maart
• Verlies recht op loondoorbetaling? Ja, vanaf 12 maart, maar art. 16 lid 3 sub c: recht op andere inkomsten gedurende rechtens geldende opzegtermijn?

Is de rechtens geldende opzegtermijn in acht genomen?

• Art. 7:672 lid 2 sub c: 3 maanden
• Art. 7:672 lid 1: einde van de maand
• Art. 7:672 lid 4: NVT bij wederzijds goedvinden

Dus: rechtens geldende opzegtermijn bij Bas loopt tot en met 30 juni (30 maart +3 mndn)

Heeft Bas recht op inkomsten over de periode 12 maart – 30 juni? Geen recht op loon, maar wel ontslagvergoeding van EUR 6.000,-
Dus: fictieve opzegtermijn van toepassing. Art. 16 lid 3 sub c: vanaf de dag volgend op de datum waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot en met de datum waarop de rechtens geldende opzegtermijn eindigt, mits de vergoeding toereikend is. Datum einde arbeidsovereenkomst is 11 maart, fictieve opzegtermijn loopt dus in beginsel van 12 maart tot en met 30 juni.

Is de vergoeding toereikend ter overbrugging?
Nee, want EUR 6.000 is 3 maandsalarissen en de periode 12 maart - 30 juni is langer dan 3 maanden. De fictieve opzegtermijn loopt dus maar 3 maanden, want dan is de vergoeding gebruikt. Op 12 juni wordt Bas dus werkloos en heeft hij recht op WW
Let op: benadelingshandeling artikel 24 lid 6 WW. Bas zal recht op ww niet geldend kunnen maken.