Loondoorbetaling ex art.7:629 en de Ziektewet

In dit artikel staat omschreven wat de regels zijn omtrent de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever op grond van art.7:629 BW en hoe de Ziektewet in elkaar zit.

Arbeidsongeschiktheid

Met betrekking tot arbeidsongeschiktheid bestaan er drie regelingen:

• Artikel 7:629 BW, de loondoorbetaling tijdens ziekte;
• Ziektewet
• WIA

Met andere woorden:

• Eerste 104 weken: OF loondoorbetaling OF Ziektewet
• Na die 104 weken: WIA

Ziekte van de werknemer

In geval van ziekte wordt de contractuele verplichting van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid niet nagekomen. Van de werkgever wordt echter wèl verwacht dat hij (gedurende de eerste 104 weken) het loon doorbetaalt (artikel 7:629 BW). Dit is eigenlijk maar raar: ziekte valt tenslotte meer in de risicosfeer van de werknemer. Hoe is deze verplichting dan te rechtvaardigen? De wetgever zei hierover in 1907:‘het is een in de samenleving gewortelde zedelijke plicht dat de patroon zijn arbeider bij ziekte financieel dient bij te staan’.

De verplichting tot het doorbetalen van het loon bij ziekte is de afgelopen eeuw steeds ruimer, langer en veelomvattender geworden: Het begon met de ongevallenwet 1901 waarin was bepaald dat de werkgever het loon 6 weken moest doorbetalen als de werknemer ten gevolge van zijn werk ziek was geworden. De wet op de arbeidsovereenkomst van 1907 maakte daarvan dat de werkgever het loon ‘eenen betrekkelijk korten tijd’ moest doorbetalen, ongeacht of de oorzaak van de ziekte verband hield met de werkzaamheden. Met de Wet TZ uit 1994 werd deze ‘korte tijd’ op zes weken ingesteld. Deze termijn werd in de Wulbz I verlengd tot 52 weken en in de Wulbz II tot zelfs 104 weken, zoals nu het geval is.

Vroeger kon de werknemer nadat de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever (à 6 weken) verlopen was, de ziektewet in. Met de Wulbz I en II is deze plicht voor de werkgever dus veel langer geworden: WG dient het loon 104 weken door te betalen voor de werknemer een uitkering krachtens de WIA kan krijgen. Het risico van de zieke werknemer is dus overgesprongen van de overheid naar de werkgever. Dit noemt men wel de ‘privatisering van de ziektewet’. Aan deze ontwikkeling lagen twee motieven ten grondslag:

• Bezuinigingen
• In het oude systeem werd de werkgever niet geprikkeld zich in te zetten voor reïntegratie van de werknemer. Na 6 weken was hij immers een kostenpost voor de overheid en niet meer van de werkgever. Nu de werkgever het loon 104 weken moet doorbetalen heeft hij er veel meer belang bij dat de werknemer zo snel mogelijk weer aan de slag gaat en dus wordt de werkgever gedwongen zich in te zetten voor de reïntegratie van de werknemer.

De Loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 BW.

Voor de werkgever geldt een verplichting tot het doorbetalen van het loon als de werknemer de bedongen arbeid niet heeft kunnen verrichten door ongeschiktheid wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. Indien aan deze voorwaarde is voldaan, is de werkgever verplicht gedurende 104 weken 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon van de werknemer door te betalen.

De cruciale vraag is dus: ziek of niet ziek?
De CRvB vulde de term ‘ziekte’ als volgt in, in CRvB 18 januari 1963, RSV 1963, 16: ‘Bij ziekte moet het gaan om een procesmatig gebeuren, bestaande uit een verstoring van lichamelijke of geestelijke functies van de mens, waarbij een daling van diens niveau van prestatievermogens optreedt. Ziekte betreft een dynamisch proces gericht op herstel.’

Het begrip ‘ziekte’ dient dus ruim te worden opgevat. De woorden ‘gericht op herstel’ hoeven niet al te strikt genomen te worden. Iemand met een terminale ziekte is wel degelijk ziek in de zin van 7:629 BW, ook al is de kans op herstel niet meer aanwezig.
Ziek zijn alleen is echter niet voldoende: men moet naast ziek ook arbeidsongeschikt wegens ziekte zijn. Er moet dus een causaal verband zijn tussen de ziekte en het niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid (=de arbeidsongeschiktheid). Een centralist met een gebroken been is wel ziek in de zin van 7:629 BW, maar niet arbeidsongeschikt, omdat het gebroken been (de ziekte) hem/haar niet belemmert de bedongen arbeid te verrichten.

‘Ziekte’ kan worden vastgesteld door de huisarts. Of deze ziekte ook leidt tot ‘arbeidsongeschiktheid’ kan alleen door de ARBO-arts, verzekeringsarts of bedrijfsarts worden vastgesteld. In dit systeem kunnen zich verschillende complicaties voordoen:

1. Geschil over ziekte
2. Rol bedrijfsarts
3. Situatieve arbeidsongeschiktheid

Ad 1. Geschil over ziekte

Stel: de werknemer meldt zich ziek. Dan volgt een keuring door de bedrijfsarts (= First opinion). Als de bedrijfsarts vaststelt dat de werknemer inderdaad arbeidsongeschikt is, is er niets aan de hand. De zaak wordt gecompliceerder indien de bedrijfsarts van mening is dat de werknemer niet ziek is. De werkgever zal na zo’n oordeel namelijk stoppen met het doorbetalen van het loon tot de werknemer weer op het werk verschijnt. Wat kan de werknemer nu doen? Het volgende: hij kan een second opinion bij het UWV vragen o.g.v. art. 7:629a BW jo art. 30 lid 1 SUWI.

Als de werknemer niet zo’n second opinion heeft aangevraagd, is hij niet-ontvankelijk in een eventuele loonprocedure Tenzij de arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist door werkgever of het ondergaan van een second opinion niet van de werknemer gevergd kan worden. De werkgever mag nog betwisten tijdens procedure! (Van Rheenen/Bussink). In kort geding is een UWV verklaring in elk geval niet nodig (Ktr. Gorinchem 16 maart 2010).

Het oordeel van het UWV is geen besluit in de zin van de AWB, dus er kan geen bezwaar of beroep tegen aangetekend worden. De second opinion kent bovendien weinig procedurele waarborgen. Zelfs een schending van het beginsel van hoor en wederhoor kan niets aan het oordeel van het UWV afdoen (Hof Den Bosch). Men kan dus alleen nog een klacht indienen bij de Ombudsman.

Wat als de bedrijfsarts van mening is dat de werknemer niet arbeidsongeschikt is en het UWV stelt van wel? Welk oordeel gaat dan voor? De wet zwijgt hierover, dus dit komt ter beoordeling van de rechter te staan. De rechter, een jurist zonder medische achtergrond, moet dus oordelen welke deskundige het bij het juiste eind heeft: een klassieke catch 22. De rechter kan toelichting vragen aan de deskundigen of eventueel een derde deskundige inschakelen. De jurisprudentie geeft een zeer divers beeld weer: zowel de bedrijfsarts als de UWV-arts wordt gevolgd door de rechtbanken. De hoven neigen meer naar de UWV-arts.

Een geschil over ziekte kan zover oplopen dat de werkgever overgaat tot het verlenen van ontslag op staande voet aan de werknemer. In het arrest ICM/Huis heeft de HR bepaald dat het ontslag op staande voet onterecht is, als de werknemer te goeder trouw meent arbeidsongeschikt te zijn. De werkgever zal daarom niet snel overgaan tot OOSV, het stopzetten van de loondoorbetaling is een sanctie die voordeliger is voor WG. De bal ligt dan bij de werknemer…

Ad 2. Rol van de Bedrijfsarts

Het uitgangspunt is dat de bedrijfsarts onafhankelijk is. Maar goed: wie betaalt, die bepaalt, dus de onafhankelijkheid van de bedrijfsarts t.o.v. de werkgever is kwestieus. Het Hof den Haag liet in een zaak uit december 2007 duidelijk merken niet onder de indruk te zijn van de bedrijfsarts met de volgende formulering: ‘nu de deskundige van het UWV anders dan de bedrijfsarts onafhankelijk is…’.

De bedrijfsarts kan ook fouten maken. Hoe zit het met zijn aansprakelijkheid?
Medische fouten:
Werkgever is verantwoordelijk voor fouten bedrijfsarts, het gevolg is een loonsanctie: nog 52 weken loon doorbetalen. Tot 18 november 2009: Rb. Leeuwarden, LJN: BF8134 en Rb. Assen, LJN: BC1753: geen loonsanctie als werkgever te goeder trouw afgaat op medische adviezen van de bedrijfsarts, ongeacht de juistheid daarvan. Maar: CRvB 18-11-2009, BK3713: werkgever draagt risicoaansprakelijkheid voor fouten bedrijfsarts!

Administratieve fouten:
Werkgever altijd aansprakelijk voor de gevolgen, want werkgever hoort, anders dan bij medische vraagstukken, zelf op de hoogte te zijn van de administratieve verplichtingen (vb. Rb Utrecht JAR 2009/11)

Ad 3. Situatieve arbeidsongeschiktheid

Bij situatieve arbeidsongeschiktheid is de werknemer in beginsel niet ongeschikt tot het verrichten van de bedongen arbeid, maar wèl ongeschikt tot het verrichten van arbeid bij deze werkgever. Hier spelen de arresten Mak/SGBO en Sixtyseven een rol.
Mak/SGBO (1): Deze zaak ging het om een arbeidsconflict tussen directeur Mak en SGBO. Nadat Mak gedurende bijna 14 jaar tot volle tevredenheid leiding had gegeven aan het personeel van SGBO, vond eind 2002 binnen SGBO een zogenaamd “medewerkerstevredenheidsonderzoek” plaats. De resultaten van dit onderzoek werden in februari 2003 bekend gemaakt en daarin bleek kritiek te beluisteren over zijn wijze van leidinggeven. Daarop heeft Mak zich mede als gevolg van de negatieve uitkomsten van het MTO ziek gemeld. Daarna volgde een reeks gesprekken met mede directeuren, commissarissen en vertegenwoordigers van de aandeelhouders. Mak kreeg een coach aangeboden en aanvankelijk werd hem steun toegezegd. De bedrijfsarts achtte Mak in eerste instantie situatief arbeidsongeschikt, doch later arbeidsgeschikt. De werkgever deelde Mak mede dat hij weer op het werk werd verwacht, maar Mak hervatte zijn werkzaamheden niet. Daarom werd aan Mak bericht dat de salarisbetaling vanaf 30 juni 2003 zou worden gestaakt. Mak was het hiermee niet eens en vond dat hij wel degelijk ziek was. Om die reden vroeg hij om een second opinion aan een UWV-arts. Ook de UWV-arts was echter van oordeel dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht. Op 8 september 2003 werd Mak in een buitengewone vergadering van aandeelhouders met onmiddellijke ingang ontslagen, na voorafgaand positief advies van de ondernemingsraad. Mak vocht het ontslag – uiteindelijk tot aan de Hoge Raad – aan. De Hoge Raad formuleerde een aantal voorwaarden waaraan de loonvordering van een werknemer die situatief arbeidsongeschikt is moet voldoen:
er moet sprake zijn geweest van arbeidsomstandigheden, die voor de werknemer zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten;

• die arbeidsomstandigheden moeten zijn ontstaan door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen;
• de bewijslast rust op de werknemer, die dus feiten en omstandigheden zal moeten stellen en aannemelijk moeten maken waaruit het bovenstaande blijkt;
• de werknemer is in een dergelijke situatie in beginsel gehouden alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen.
• Indien aan deze voorwaarden is voldaan behoudt de werknemer ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en ‘‘werkweigering’’ kan dan geen ontslaggrond vormen, zo oordeelde de Hoge Raad.

Conclusie
De Hoge Raad stelt een aantal voorwaarden aan een loonvordering van een situatief arbeidsongeschikte werknemer. Of een werknemer in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid recht heeft op loon, hangt af van de vraag of de oorzaak in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De bewijslast rust op de werknemer. De werknemer is verplicht om alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen. Daarbij kan worden gedacht aan mediation. Het arrest geeft geen antwoord op de vraag wanneer de verstoorde arbeidsverhouding die de oorzaak vormt van het niet-werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Dat zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval en dat biedt de rechter veel vrijheid om in een concrete zaak de loonvordering te beoordelen. Evenmin schept het arrest duidelijkheid over de vraag wanneer de loondoorbetalingsverplichting eindigt. De mogelijkheid bestaat immers dat werkgever en werknemer weliswaar hun best doen om het conflict op te lossen, maar dat dat simpelweg niet lukt. Van de werkgever kan toch niet in redelijkheid worden verwacht dat hij dan maar loon blijft doorbetalen. De problematiek van de situatieve arbeidsongeschiktheid zal naar verwachting dus vele pennen in beweging houden.

MAK/SGBO (2): Een werknemer vordert loon over een periode waarin sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. De werknemer moet van de Hoge Raad aantonen dat in die periode de arbeidsomstandigheden voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Van de werknemer wordt wel verwacht dat hij alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. In dat geval behoudt de werknemer ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon en kan de weigering het werk te hervatten geen ontslaggrond vormen. De werknemer moet dus aantonen dat hij het werk niet kan hervatten, ook al heeft hij geen medische beperkingen, en opnieuw zal uitvallen als hij het werk hervat. Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin het arbeidsconflict niet is opgelost en de werkgever ook de bereidheid daartoe niet heeft. Voor werkgevers is het dus zaak het onderliggende probleem op basis waarvan de werknemer meent het werk niet te kunnen hervatten, aan te pakken. Een werkgever zal dat veelal in overleg en op advies van de bedrijfsarts of Arbo-dienst doen. De werknemer is gehouden alle medewerking te verlenen. Doet hij dat niet, dan loopt hij het risico zijn recht op loon te verspelen.

Nu terug naar de tekst van 7:629 lid 1 BW.We weten inmiddels wat ziekte is. Wat geldt als bedongen arbeid? Dit hangt af van de contractueel gemaakte afspraken. Als men wel aangepaste werkzaamheden kan verrichten, maar niet de bedongen arbeid (een taxichauffeur met een gebroken been die als centralist gaat werken)dan is men gewoon arbeidsongeschikt. Je bent dus ziek of niet ziek, een béétje ziek bestaat niet in het regime van 7:629 BW. Als een werknemer wel zijn eigen arbeid kan verrichten, maar i.p.v. de bedongen 40 uur, slechts 20 uur, ook dan is hij 100% arbeidsongeschikt. Pas in de WIA kan men gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn.

Werken op arbeidstherapeutische basis geldt dus als 100% ziek. Let op: de 104 weken lopen gewoon door! Als een werknemer meerdere bedongen functies heeft en hij kan er nog één verrichten, dan is die werknemer niet arbeidsongeschikt!
Als WN arbeidsongeschikt is, dient de werkgever 70% van het naar tijdvak vastgestelde loon van de werknemer door te betalen (7:629 lid 1 BW). Wat wordt hiermee bedoeld?

• Brutosalaris
• Vakantiegeld
• 13e maand
• Loon in natura (Huize Bethesda-arrest)

Kortom: aanhaken bij privaatrechtelijk loonbegrip. De Werknemer heeft GEEN recht op loon, ondanks arbeidsongeschiktheid, indien één van de uitsluitingsgronden van artikel 7:629 lid 3 BW van toepassing is. Als één van de gronden van lid 6 van toepassing is mag de werkgever de loondoorbetaling opschorten. Dus: lid 3 = uitsluitingsgronden, lid 6 = opschortingsgronden. De uitsluitingsgronden van 7:629 lid 3:

• sub a: opzet of het verstrekken van valse informatie bij de medische keuring. Opzet is nauwelijks aan te tonen. Roekeloos handelen is namelijk niet voldoende, er moet echt sprake zijn van opzet, gericht op het ziek worden. Hoe zit dat dan met gevaarlijke sporten? Of met dronken rijden? De Kantonrechter Heerlen oordeelde dat alleen sprake is van opzet bij maatschappelijk onaanvaardbare activiteiten. Zie de noot van Kruit bij Ktr Utrecht 07-07-2008. Valse informatie tijdens de medische keuring is alleen een uitsluitingsgrond indien de werknemer wist dat de medische beperkingen van directe invloed waren op het vervullen van de functie. Daarnaast speelt het grondrecht op privacy een rol, zodat deze grond in de praktijk zelden gehonoreerd wordt.
• sub b: werknemer vertraagt of belemmert de genezing. De werknemer bepaalt in beginsel zelf welke behandeling hij ondergaat, de werkgever kan de werknemer niet dwingen voor een bepaalde behandeling te kiezen. De keuze van de werknemer moet wel een behandeling zijn die ook kans op succes heeft naar de stand van de medische wetenschap. Een behandeling door een voodoo-priester valt daar bv. niet onder, maar er zijn alternatieve geneeswijzen waarvan minder duidelijk is of ze nu wel of niet werken, denk bijvoorbeeld aan homeopathie.
• Sub c: niet verrichten van passende arbeid
• Sub d: het weigeren mee te werken aan voorstellen die de werknemer in staat stellen passende arbeid te verrichten
• Sub e: werknemer weigert plan van aanpak serieus te nemen
• Sub f: werknemer weigert een WIA uitkering aan te vragen

Het opschortingsrecht van 7:629 lid 6 BW:

Stel: Werknemer houdt zich niet aan redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen  werknemer komt bijvoorbeeld niet bij de bedrijfs- of arboarts. In dat geval mag de werkgever de loonbetaling opschorten. Dit is dus uitstel van betaling en geen afstel!Zodra de werknemer alsnog aan de vereisten voldoet, moet WG alsnog het loon betalen. Hierover is hij echter geen wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd. Zie ook arrest Vixia-Gerrits.

Ook 7:629 BW kent een eigen ketenregeling, deze staat in lid 10. Wanneer de werknemer binnen 4 weken na hersteld verklaring opnieuw ziek wordt, dan mag WG de 104 weken doortellen! De oorzaak van de ziekte is hierbij niet van belang (tenzij-regeling geldt alleen voor zwangerschap en bevalling!). Eventuele wachtdagen mogen maar een keer worden toegepast.
De verplichting tot doorbetaling van het loon kan met nog eens 104 weken verlengd worden, indien: In beginsel 104 weken, verlenging indien:

• 13e weeksmelding te laat is gedaan (art. 38 ZW)
• De werknemer zijn WIA-aanvraag te laat doet (art. 64 WIA) (vgl. lid 3 sub f indien de werkgemer dit valt te verwijten)
• Doordat Het UWV de re-integratieinspanningen van de werkgever onvoldoende acht (art. 25 lid 9 WIA)
• Vrijwillige verlenging o.g.v. 24 lid 1 WIA

Tijdelijke contracten: Als de werknemer werkzaam is op basis van een tijdelijk contract dat afloopt tijdens de ziekteperiode, hoeft WG niet 104 weken het loon door te betalen. Dit is dus een doorbreking van de hoofdregel. A

Ziektewet

ls de zieke werknemer een tijdelijk contract heeft, moet WG gedurende de contractduur het loon doorbetalen, daarna gaat de werknemer de ziektewet in.
De Ziektewet: Na 104 weken komt de ziektewet in beeld. Artikel 19 ZW bepaalt dat recht heeft op een uitkering:

• De Verzekerde (art. 20 jo. 3 e.v.)
• Die ongeschikt is tot verrichten van zijn arbeid
• Ten gevolge van medisch vast te stellen ziekte
• En er geen uitsluitingsgrond ex art. 19a/b Zw van toepassing zijn.

Het geldend maken van het recht op de Ziektewet staat in art. 29 Zw. De duur is 104 weken volgens 29 lid 5 Zw. De hoogte is 70% van het dagloon (art.29 lid 6 Zw), tenzij lid 7 of 29a Zw.

Bij samenloop tussen de ZW en art.7:629 BW gaat art.7:629 BW voor volgens art.29 lid ZW, tenzij er sprake is van een zwangere dan wel bevallen werkneemster (art.29 WAZO)