Het Waterpakt-arrest

Lange tijd was het onduidelijk of de rechter de Staat een bevel mag geven om een wet in formele zin tot stand te brengen. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer op grond van een bepaling in het internationale recht nationale wetgeving tot stand moet komen. In het Waterpakt-arrest heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op deze vraag. De rechter mag geen bevel tot wetgeving in formele zin geven aan de Staat.

De casus in het Waterpakt-arrest

Op 12 december 1991 heeft de Raad van de Europese Unie een richtlijn vastgesteld inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen: de Nitraatrichtlijn. Op grond van deze Nitraatrichtlijn moeten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om binnen een termijn van twee jaar aan deze richtlijn te voldoen.

Nederland laat de termijn verstrijken zonder te voldoen aan de richtlijn. Nederland wordt verschillende keren in gebreke gesteld door de Europese Commissie en op 3 augustus brengt de Commissie een advies uit. Wanneer zo’n advies, dat met redenen omkleed is, niet wordt opgevolgd, kan de Europese Commissie de zaak aanhangig maken bij het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Intussen is Waterpakt in Nederland naar de civiele rechter gestapt. Waterpakt stelt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten de Nitraatrichtlijn op te volgen. Waterpakt eist een verklaring voor recht en wil dat de Staat veroordeeld wordt tot het voldoen aan de Nitraatrichtlijn binnen een door de rechtbank vast te stellen termijn.

Het procesverloop

De rechtbank wijst de vordering van Waterpakt toe. Volgens de rechtbank heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door na te laten wetgeving te implementeren om aan de Nitraatrichtlijn te voldoen. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de rechter ook een bevel kan geven aan de Staat tot het tot stand brengen van wetgeving. De Staat voert hierop aan dat de rechter daartoe niet bevoegd is. De rechtbank volgt dit niet, maar laat het bij een veroordeling om ‘zodanige maatregelen te nemen’ dat in 2002 wel aan de Nitraatrichtlijn wordt voldaan. Hierop gaat de Staat in beroep.

Inmiddels is er een procedure gestart door de Europese Commissie tegen Nederland bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarom gaat het Gerechtshof niet in op de inhoudelijke vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Het Gerechtshof houdt dit aan totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak heeft gedaan.

Voor het Hof betoogt de Staat opnieuw dat het gaat om een bevel tot wetgeving aan de formele wetgever. De implementatie van de Nitraatrichtlijn kan volgens de Staat namelijk alleen tot stand komen wanneer de Meststoffenwet wordt gewijzigd. Volgens het Hof heeft de rechtbank door de veroordeling een bevel aan de Staat gegeven tot formele wetgeving en mist de rechter in het Nederlandse staatsbestel daartoe de bevoegdheid. Dit is namelijk in strijd met zijn staatsrechtelijke positie. Ook een bevel tot materiële wetgeving is niet toegestaan, omdat dit zeer nauw is verweven met formele wetgeving. Daarom heeft het Hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Hierop gaat Waterpakt in cassatie.

De Hoge Raad

In cassatie is niet bestreden dat het implementeren van de Nitraatrichtlijn uitsluitend mogelijk is door middel van formele wetgeving. Verder heeft het Hof het oordeel over de onrechtmatigheid van het handelen van de Staat aangehouden tot de uitspraak in de inbreukprocedure bij het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarom moet in cassatie de vraag worden beantwoord of, ook indien de situatie onrechtmatig is, de rechter belet wordt door het Nederlandse staatsrecht om de Staat een bevel te geven wetgeving in formele zin tot stand te brengen om de onrechtmatige situatie op te heffen. Wanneer dit het geval is, moet er worden gekeken of het Europese recht tot een andere beslissing aanzet.

Nederlands staatsrecht

Ten eerste noemt de Hoge Raad artikel 81 Grondwet. Dit artikel bepaalt dat wetten in formele zin worden vastgesteld door de regering en de Staten-Generaal. De Hoge Raad oordeelt dat ‘de vraag of, wanneer en in welke vorm een wet tot stand zal komen, moet worden beantwoord op grond van politieke besluitvorming en afweging van de erbij betrokken belangen.’ De verdeling van de bevoegdheden van de verschillende staatsorganen, die ook op de Grondwet berust, brengt met zich mee dat de rechter niet mag ingrijpen in deze procedure van politieke besluitvorming. Het feit dat de termijn en het te behalen resultaat van de wetgeving vastliggen in een Europese richtlijn, verandert hier niets aan. Zelfs wanneer de inhoud van de tot stand te brengen wet al vastligt door een hogere richtlijn, is er dus nog een afweging nodig. Die afweging is aan de politieke ambten.

Het gaat hier dus om een argument dat ontleend is aan de trias politica. Er zijn twee benaderingen van het trias politica-beginsel te onderscheiden: de formele en de materiële benadering. De formele benadering houdt een absolute scheiding in. De rechter mag zich niet bezighouden met het wetgevingsproces. Hij mag dus ook geen opdrachten aan de wetgever geven. Hij mag wetgeving alleen achteraf beoordelen.

Schutgens formuleert kritiek op deze formele benadering van de trias politica. De rechter mag namelijk geen opdracht tot wetgeving aan de wetgever geven, maar hij mag wel verklaren dat de Staat onrechtmatig handelt door bepaalde wetgeving niet te implementeren. Wanneer de Staat te goeder trouw wil handelen, heeft hij geen andere keuze dan de wetgeving tot stand te brengen. Op deze manier heeft de rechter dan wel geen bevel tot wetgeving uitgevaardigd, maar het resultaat is min of meer hetzelfde.

Dan is er ook nog de materiële benadering van de trias politica. Dit houdt in dat de trias politica niet wordt verstoord, wanneer de rechter een bevel geeft tot wetgeving op grond van een hogere rechtsplicht die voldoende nauwkeurig is geformuleerd. Dan is de beleidsruimte die de wetgever normaliter heeft, namelijk al opgevuld door de rechtsplicht. Het bevel van de rechter voegt dan niets toe; het herhaalt alleen datgene wat al is vastgelegd in de rechtsplicht.

Op grond van artikel 3:296 van het Burgerlijk Wetboek kan iemand die verplicht is een onrechtmatige toestand op te heffen, hiertoe door de rechter veroordeeld worden. De vraag is of dit nu niet van toepassing is. Echter, in het artikel is een bepaling opgenomen dat anders kan volgen uit de wet, de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling. Daarvan is hier sprake; het feit dat het hier gaat om een bevel tot wetgeving in formele zin, maakt dat dit artikel niet van toepassing is.

Verder ging de Hoge Raad ook in op artikel 94 Grondwet. Dit artikel regelt dat binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Dit is hier niet van belang, omdat het een ander karakter heeft. Wanneer de rechter een formele wet buiten toepassing laat, geldt dit alleen jegens de eiser in de procedure. Het heeft niet tot gevolg dat de wet wordt ingetrokken of iets dergelijks. Dit is anders met een bevel tot wetgeving. Daarbij gaat het namelijk om een gelding jegens iedereen, in plaats van slechts jegens de eisers. De Hoge Raad kent dus gewicht toe aan de belangen van derden. Een bevel tot wetgeving heeft dan wel geen onmiddellijke gevolgen voor derden, maar het beoogt wel een regeling tot stand te brengen die voor hen geldt. Volgens Schutgens vindt de Hoge Raad het niet acceptabel dat de rechter op deze manier invloed heeft op de situatie van derden, omdat deze derden hun belangen niet voor het daglicht hebben kunnen brengen. Bovendien heeft het bevel tot wetgeving vaak een belastend effect voor derden.

Europees recht

Tot slot kijkt de Hoge Raad nog of het Europese recht aanzet tot een andere beslissing. In een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie werd bepaald dat ‘de nationale rechter die in het kader van zijn bevoegdheden belast is met de toepassing van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen, de volle werking van die bepalingen dient te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende rechten moet beschermen.’ Uit het arrest Van Schijndel volgt dat in beginsel het nationale procesrecht van de lidstaten van toepassing is op het Europese recht. Aangezien de Nederlandse rechter niet bevoegd is om de Staat te bevelen tot het maken van wetgeving, dwingt het Europese recht hem hier dus ook niet toe.

Verder is er in artikel 228 EG bepaald dat het Hof van Justitie van de Europese Unie vast kan stellen dat een lidstaat een verplichting niet is nagekomen. In dat geval is de Staat gehouden tot het nemen van maatregelen. Echter, het Hof heeft niet de bevoegdheid om de Staat te bevelen formele wetgeving tot stand te brengen. De Hoge Raad oordeelt daarom dat het Europese recht er niet toe aanzet om de Nederlandse rechter de bevoegdheid hiertoe te geven.

Conclusie

Zoals we hebben kunnen zien, is het voor de Nederlandse rechter niet geoorloofd om een bevel tot wetgeving te geven aan de Staat. De Hoge Raad geeft hiervoor verschillende argumenten. Een aantal van deze argumenten zijn ontleend aan het Nederlandse staatsrecht. Zo is een bevel tot wetgeving niet verenigbaar met de trias politica. Verder is artikel 94 Grondwet niet van toepassing in verband met het karakter van een wetgevingsbevel. Ook kijkt de Hoge Raad naar het Europese recht. Naar oordeel van de Hoge Raad noopt ook dit niet tot het oordeel dat de Nederlandse rechter wel bevoegd zou zijn tot het geven van wetgevingsbevelen aan de Staat.