Bestraffende sancties in het bestuursrecht

Naast de normale herstellende sancties, kunnen bestuursorgaan zich ook begeven op het gebied van het strafrecht door een bestraffende sanctie op te leggen. Hierop zijn de waarborgen uit het strafrecht van toepassing, zoals bijvoorbeeld het zwijgrecht en het recht op een eerlijke verdediging. Daarnaast is art. 6 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens van kracht, waardoor sommige waarborgen uit het bestuursrecht een andere betekenis kunnen krijgen.

De bestraffende sanctie en art. 6 EVRM

Een bestraffende sanctie kan door een bestuursorgaan opgelegd worden krachtens titel 5.4 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: AWB). Een bestraffende sanctie heeft tot doel iemand te straffen voor een overtreding. Het heeft niet tot doel om de overtreding te herstellen of om de overtreding ongedaan te maken. Deze laatste twee zijn juist kenmerken van de herstelsancties als de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Een veel voorkomende straf die door een bestuursorgaan kan worden opgelegd, is natuurlijk de bestuurlijke boete. Deze sanctie moet aan de waarborgen die art. 6 en 7 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) geeft, voldoen. De waarborgen van deze twee artikelen zijn enkel van toepassing als sprake is van een criminal charge, oftewel als er sprake is van een vervolging. Om te kijken of een overheidshandeling inderdaad een criminal charge is, kijkt het Europese recht naar drie zaken:

• 1. De aard van de overtreden norm. Zo moet bijvoorbeeld gekeken worden tot wie de norm zich richt.
• 2. De aard en de ernst van de sanctie zelf. Hoe zwaar is de straf en waar dient zij precies voor. Is de sanctie preventief of juist bestraffend.
• 3. Welke rol speelt het nationale recht in de vervolging.

Wanneer duidelijk sprake is van een criminal charge, moet nog worden gekeken naar het volgende: wanneer mag een bestuursorgaan nou een bestraffende sanctie opleggen? Dit is mogelijk wanneer zich het volgende voordoet:

• Er moet sprake zijn van een kleine overtreding, ook wel de minor offences genoemd. Hierbij mag een bestuursorgaan zelf ook hoge boetes opleggen, bepaalt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM).
• Wanneer een bestraffende sanctie wordt opgelegd, moet de overtreder deze beslissing wel kunnen laten toetsen door een onafhankelijke en onpartijdige gerechtelijke instantie.
• Ook mag een bestuursorgaan nooit een vrijheidsstraf opleggen als bestraffende sanctie.

De bestuurlijke boete en waarborgen

Zoals gezegd is de bestuurlijke boete de meest opgelegde bestraffende sanctie uit het bestuursrecht. Voordat een bestuursorgaan deze straf kan opleggen, moet deze sanctie aan een groot aantal waarborgen voldoen. Hieronder bespreek ik een aantal van die waarborgen.

Wettelijke grondslag

Voor de bestuurlijke boete moet een wettelijke grondslag aanwezig zijn in een bijzondere wet. Dit vloeit voort uit art. 5:4 AWB, waarin het legaliteitsbeginsel is vastgelegd. Daarnaast mogen wij dit concluderen uit art. 7 EVRM. Een wettelijke basis is echter onvoldoende. De wet waarop een boete wordt gebaseerd, moet tevens kenbaar zijn en duidelijk en juist geformuleerd. Daarnaast moet de wet voorzienbaar zijn. Dit betekent dat een burger direct, of na het inwinnen van advies, kan zien wat de consequenties van ziijn of haar overtreding.

Het zwijgrecht

Ook moeten we kijken naar het zwijgrecht van de overtreder. In het strafrecht is het de bedoeling dat de overtreder altijd op zijn zwijgrecht gewezen wordt voordat de politie hem verhoort. Men noemt dit de cautie. Door deze cautie krijgt de overtreder te horen dat hij niet verplicht is tot beantwoording van vragen met betrekking tot het onderzoek. Een overtreder hoeft dus niets te zeggen en daarnaast mag hij ook nog eens liegen! Een overtreder is namelijk niet verplicht om aan zijn eigen veroordeling mee te werken volgens het nemo-tenetur beginsel. Een mondelinge verklaring kan niet worden afgedwongen (geldt ook voor schriftelijke verklaringen). Deze waarborgen gelden ook in het bestuursrecht wanneer een bestraffende sanctie wordt opgelegd, aldus art. 5:10a AWB.

Een belangrijke vraag omtrent het zwijgrecht is, hoe de verhoudingen liggen tussen het zwijgrecht en de toezichtsbevoegdheden van een toezichthouder. Dit kan verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeld. Wanneer een toezichthouder, die bevoegd is krachtens een bijzondere wet toezicht te houden op een bepaald gebied, u om informatie vraagt die betrekking heeft op deze toezichthoudende bevoegdheid, dan bent u volgens art. 5:20 AWB verplicht deze informatie af te geven. Deze medewerkingsplicht geldt dus voor het houden van toezicht en binnen het kader van de herstelsancties. In dit geval bestaat er geen zwijgrecht en hoeft de cautie ook niet te worden gegeven, de burger is verplicht mee te werken! Wanneer er echter, bijvoorbeeld na aanleiding van de vondsten van de toezichthouder, een strafrechtelijk onderzoek naar de persoon in kwestie is gestart, is het de vraag of de informatie verkregen door art. 5:20 AWB ook in het strafonderzoek mag worden gebruikt. Voor de verkrijging van dit materiaal is immers niet gewezen op het zwijgrecht, wat toen niet nodig was. Dit is echter wel toegestaan. Het bestuursrecht staat van het strafrecht af en kent andere waarborgen. Bewijsmateriaal uit het bestuursrecht mag dus worden gebruikt in het strafrecht zonder dat de cautie in het bestuursrecht is gegeven.

Verwijtbaarheid

Voordat een bestuursorgaan een boete op kan leggen, moet er eerst sprake zijn van verwijtbaarheid. Bij de overtreder moet dus een mate van schuld aanwezig zijn. Wanneer dit niet het geval is, mag het bestuursorgaan geen boete opleggen, zegt art. 5:41 AWB. De verwijtbaarheid ziet op art. 6 lid 2 EVRM, waarin staat dat er geen straf wordt opgelegd zonder dat de overtreder schuld heeft. Wanneer er een schulduitsluitingsgrond aanwezig is, zoals psychische overmacht of afwezigheid van alle schuld, kan het zijn dat de overtreder geen blaam treft. Hierbij geldt wel de in art. 6 EVRM opgenomen onschuldpresumptie. Dit wil zeggen: de overtreder is pas schuldig als dit wettelijk bewezen is en als hij veroordeeld is door een rechter. Daarnaast wordt in Nederland de schuld meestal voorondersteld, behalve als dit leidt tot bewijsproblemen.

Ne bis in idem en Una via

Het ne bis in idem beginsel komt op tegen dubbele vervolging of bestraffing van een persoon. Niemand mag twee keer voor hetzelfde gestraft worden, is de regel. In het bestuursrecht is dit een ongeschreven rechtsregel. Een bestuursorgaan mag volgens art. 5:43 AWB niet twee keer voor hetzelfde feit een boete opleggen. Bovendien mag het orgaan geen boete opleggen als zij schriftelijk heeft medegedeeld het orgaan de boete niet zou opleggen. Wanneer sprake is van eenzelfde overtreding, hangt af van de overtreding zelf.

Van belang hierbij is, of een bestuurlijke boete en een strafvervolging naast elkaar kunnen bestaan. Mag één overtreding dus door twee rechtsgebieden worden bestraft. Men kan een boete niet meer opleggen wanneer er al een strafvervolging is begonnen en het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Daarnaast mag mag men een boete niet in combinatie met een strafbeschikking opleggen. De overheid moet dus een keuze maken tussen de bestuursrechtelijk weg of de strafrechtelijke weg. Dit is in overeenstemming met het una via beginsel. Kijk in dit verband eens in art. 5:44 AWB. Een bestuursorgaan mag echter wel tegelijkertijd een herstelsanctie en een eigen bestraffende sanctie opleggen!

De rechterlijke toetsing

Wanneer iemand de boete te hoog vindt of het helemaal niet eens is met het opleggen van een bestuurlijke boete, kan deze persoon naar de bestuursrechter stappen. De bestuursrecht moet vervolgens twee zaken toetsen. Allereerst moet de bestuursrechter de bevoegdheden van het bestuursorgaan controleren. Dit doet de rechter door te kijken naar de gehele boete. Het opleggen van een boete is voor het bestuursorgaan een kwestie van beleidsvrijheid, wat zorgt voor een (als het goed is) nauwkeurige belangenafweging. Dit is een bestuurstaak en moet daarom marginaal (ofwel terughoudend) door de rechter worden getoetst. De hoogte van de boete is echter iets anders. Dit controleert de rechter ook, maar niet marginaal. De rechter toetst dan intergraal (volle toetsing). Dat is lastig, want vaak schrijft de wet precies voor hoe hoog een boete in een bepaald geval moet zijn. Wanneer de rechter hiervan afwijkt, wijkt hij af van de wet. In dit speciale geval mag dat, maar hierdoor gaat de rechter wel op de stoel van de wetgever zitten, wat indruist tegen de Trias Politica (scheiding van staatsmachten). Dit alles is terug te vinden in art. 5:46 AWB.