Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst

Iedereen krijgt er ooit mee te maken: een arbeidsovereenkomst. Zodra men gaat werken, werkt men meestal op basis van een arbeidsovereenkomst. Maar wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst? Wat zijn de elementen van de arbeidsovereenkomst?

Kwalificatie

Wanneer is er voldaan aan de definitie van de arbeidsovereenkomst? De definitie van de arbeidsovereenkomst staat in artikel 7:610 BW: "zich verbinden om arbeid te verrichten, loon te betalen door de werkgever en arbeid in dienst van de werkgever te verrichten". Niet elke overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, maar waar ligt de grens? Vanaf 1997 was er een keerpunt gezien het arrest Groen/Schoevers. Wat is de scheidslijn tussen een werknemer en de zzp’er? Men zoekt naar concrete afbakeningen tussen wel of geen arbeidsovereenkomst. De uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst bij wetsduiding. Als een beroepsgroep helder is afgebakend, zoals de freelancers of de artiesten, vraagt men zich af waar men dat onder moet scharen.

Groen/Schoevers

Het arrest Groen/Schoevers was dus een keerpunt in het arbeidsrecht. De instructiebevoegdheid was het kenmerk van de gezagsverhouding (materiële gezagsuitoefening ofwel de inhoud). Maar de formele gezagsuitoefening gaat over de discipline en was ook van belang. Hoe werd er vóór 1997 tegen de gezagsverhouding aangekeken als element op zichzelf? In het voorbeeld van het arrest Imam ging het om de formele gezagsuitoefening, vanwege het doorgeven de vakantiedagen en het aantal gebedsdiensten. In het arrest Kruis keek de Hoge Raad meer naar de materiële gezagsuitoefening. Dus de Hoge Raad ging van de formele naar de materiële gezagsuitoefening.

Werd er in het arrest Groen/Schoevers een keuze gemaakt? Nee, zowel formele als materiële gezagsuitoefening werd gebruikt:

1. De partijbedoeling (“hetgeen partijen bij het sluiten van overeenkomst voor ogen heeft gestaan”) en aan de andere kant de feitelijke uitvoering.
2. Niet één kenmerk was doorslaggevend (allemaal aan elkaar verbinden ofwel het formele gezagsuitoefening) en
3. Een zodanige gezagsverhouding dat toch van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken (ofwel de materiële gezagsuitoefening).
4. De maatschappelijke positie van partijen.

De partijbedoeling & feitelijke uitvoering

Voor 1997 was er bijvoorbeeld in het arrest Afga/Schoolderman sprake van een tweedeling tussen de partijbedoeling en de feitelijke uitvoering al gemaakt.

De partijbedoeling is minder van belang naarmate de maatschappelijke positie van de werknemer sterker is, zoals bij Groen/Schoevers als zzp’er. Dan moet men meer kijken naar de feitelijke uitvoering. Maar iemand die bijvoorbeeld in de sollicitatiefase zit is dat meer van belang. Er is vorig jaar een ILO report gekomen met een aanbeveling in het kader van de arbeidsovereenkomst. In Recommendation 198 art.9 staat dat bij het bepalen van de kwalificatie van de overeenkomst moet het gaan om wat partijen feitelijk hebben gedaan om uitvoering te geven, niet wat partijen hebben bedoeld. Dus om de feitelijke uitvoering en niet de partijbedoeling. In België heeft men centraal gesteld hetgeen partijen hebben bedoeld waarbij de feitelijke uitvoering daaraan ondergeschikt is. In Duitsland staat de feitelijke uitvoering centraal waarbij de partijbedoeling slechts een element is. Nederland hangt er tussenin.