Wat is loon in de zin van artikel 7:610 BW

In artikel 7:610 BW staat de definitie van de arbeidsovereenkomst. Een onderdeel daarvan is loon, maar wat is loon eigenlijk? Wanneer heeft een werknemer recht op loon en in welke situaties heeft de werknemer geen recht op loon?

Loon

Loon is de tegenprestatie voor de bedongen arbeid gezien het arrest Bethesda. Dit is het loonbegrip van art.7:610 BW. Het gaat niet alleen om geld, in bovenstaand arrest was er sprake van kost en inwoning (+ vakantie- en kerstgratificatie). Art.7:617 BW geeft aan op welke manier en welke vormen van loon toegestaan zijn. Wat betekent art.7:617 lid 1 sub b BW? Stel men krijgt uitbetaald in cocaïne, wat betekent dat voor de arbeidsrelatie? Dit mag niet, maar er is er sprake van loon? Er is wel sprake van loon in de zin van art.7:610 BW, maar het is een verboden soort in de zin van art.7:617 BW. Deze moet vervangen worden, want deze werkt niet bevrijdend (art.7:621 BW). Het is niet zo dat er sprake is van een nietige arbeidsovereenkomst.

Mag men afspreken dat het loon zwart wordt uitbetaald? De werknemer kan de betreffende bepaling vernietigen wegens strijd met de openbare orde (dan wel de wet). Is er dan sprake van een arbeidsovereenkomst? Ja, want er is sprake van een tegenprestatie. Zie het arrest Jamin/Geels: volgens de werkgever was er geen sprake van een arbeidsovereenkomst doordat er sprake was een nietig beding. Dit werd niet door de Hoge Raad geaccepteerd.

Wanneer is er sprake van loon?

• Geld: ja;
• Structurele kerstgratificatie: ja;
• Kinderopvang: ja;
• Auto van de zaak: ja.

Bijvoorbeeld een werknemer wordt ziek en heeft een bedrijfsauto. Heeft de werknemer recht op het gebruik van de bedrijfsauto gedurende ziekte dan wel de geldelijke waarde van de auto? In principe heeft men recht op loon volgens art.7:629 BW: men heeft recht op 70% van het loon. Maar de werkgever beroept zich dan op art.7:627 BW hetgeen de hoofdregel is waarop art.7:629 BW de uitzondering van is. In art.7:627 BW staat “geen loon” hetgeen een heel algemeen begrip is. In art.7:629 BW staat “het naar tijdruimte vastgestelde loon”, wat houdt dit in? Dit houden de periodieke betaling in, algemeen wordt aangenomen het loon als in art.7:623 BW. Valt daaronder ook de bedrijfsauto? Nee, tenzij anders is afgesproken.

Wat is de verhouding tussen art.7:627 – 7:629 BW?

Is de werkgever loon verschuldigd als de werknemer in voorlopige hechtenis zit? Dit komt voor risico van de werknemer. Stel dat de werknemer ziek wordt tijdens de voorlopige hechtenis? Men heeft geen recht op loon gezien de systematiek van de wet. Ziekte ligt in de risicosfeer van de werkgever, maar de voorlopige hechtenis ligt in de risicosfeer van de werknemer. Men gaat uit van een gelaagde structuur, dus uitgangspunt is geen arbeid geen loon en daarna gaat men naar art.7:628 en 7:629 BW.

Schorsing dan wel non – actief stelling

Art.7:628 BW: hoe zit het met schorsing/ non-actief stelling? Dit is voor de risicosfeer van de werkgever volgens het arrest Van der Gullik/Visser. Als de werkgever zijn werknemer schorst zonder loonbetaling, dan is er sprake van een verkapt ontslag op staande voet. Volgens de Hoge Raad: “tenzij de loonbetaling schriftelijk is vastgesteld”, zie tevens art.7:628 lid 5 BW (bij overeenkomst dan wel CAO). Dus geen arbeid geen loon in elk geval, dus ook in geval van schorsing dan wel aswolk. Stel een werknemer waarmee een arbeidsovereenkomst is gesloten met uitsluiting van art.7:628 BW voor eerste zes maanden, maar men wordt na 1 maand ziek. Art.7:629 BW is van dwingend recht, maar men blijft volgens de systematiek hangen in art.7:628 BW.

Werktijdverkorting

Hoe zit het met werktijdverkorting: men heeft bijvoorbeeld een 40urige werkweek en men vraagt aan de minister eenzijdig om verkorting van uren op grond van art.8 BBA. Stel in de economische crisis heeft men als werkgever weinig bedrijvigheid en als werknemer zit men thuis. Er wordt voor 20 uur geen arbeid verricht dus op grond van art.7:627 BW geen loon. Maar volgens art.7:628 lid 1 BW komt het voor risico van de werkgever en moet het loon worden doorbetaald. Art.7:628 lid 2 BW: de loondoorbetaling mag verminderd worden door de WW-uitkering. Om aanspraak te maken op een WW-uitkering moet er sprake zijn onvrijwillig ontslag (dit kan ook deelontslag) door vermindering van arbeidsuren en geen aanspraak meer heb op loon. Maar eigenlijk heeft men geen recht op een WW-uitkering door art.7:627 BW. Hierdoor heeft de Minister de werktijdverkorting ingevoerd.

Loon en ontslag

Art.7:680a BW gaat over de matigingsbevoegdheid van de rechter tot de loonvordering. Wat is een loonvordering? Men vordert het brutoloon, wettelijke verhoging tot maximaal 50% van art.7:625 BW en wettelijke rente van art.7:619 en 7:620 BW.

Men ontslaat de werknemer op staande voet, de werknemer roept de nietigheid hiervan in op grond van art.6 jo 9 BBA binnen 6 maanden. De stelling van de werkgever is dat men geen toestemming nodig had in verband met het ontslag op staande voet. De werknemer stelt een loonvordering in. Als de rechter het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig oordeelt, had men toestemming van het UWV nodig gehad en is de werkgever dus loon verschuldigd. Vervolgens gaat de werkgever in hoger beroep: bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter. De werkgever beroept zich op art.7:680a BW, want men moet werkelijk 15 maanden loon betalen. Dit artikel lijkt sterk op art.6:248 lid 2 BW: de redelijkheid en billijkheid. Bij art.7:680a BW moet het gaan om een vernietigbare opzegging, dat de “gevolgen” aanvaardbaar moeten zijn en de ondergrens (bij art.6:248 lid 2 BW mag men matigen naar 0). De Hoge Raad heeft bepaald dat art.7:680a BW een bevoegdheid is voor de rechter, maar dit moet men terughoudendheid toepassing.

Welke argumenten kan de werkgever aanvoeren? Argument voor matiging:

• Lange duur van de procedure: Nee, volgens het arrest Özturk. Alleen anders in de werknemer bewust vertraagt.
• Wanverhouding tussen loonvordering en duur van de arbeidsovereenkomst: ja;
• Elders inkomen: ja;
• Geen andere inkomsten heeft verworven: ja, volgens het arrest Özkar;
• “Feiten en omstandigheden van het geval”: ja, volgens het arrest Linger;
• Werkgever moet voorwaardelijke ontbinding dan wel opzegging plegen: ja.

Stel dat het Hof de loonvordering gaat matigen tot 1 december 2010 (vanaf 15 september 2010). Wat krijgt men? Men krijgt loon over deze periode. Door de matiging naar tijd (1 februari 2011) wordt de arbeidsovereenkomst krachteloos dus na 1 februari geen loonvordering, maar de arbeidsovereenkomst bestaat nog. Volgens de Hoge Raad is het zo dat als men na de beschikking van de loonvordering tewerkstelling vordert niet in strijd is met het recht.

Men moet altijd standaard tewerkstelling combineren met de loonvordering als er voor de werknemer geen uitzicht is op ander werk. Men heeft matiging naar tijd, maar ook matiging naar bedrag. Deze keuze ligt bij de rechter, dat is diens discretionaire bevoegdheid.

Het moet in art.7:680a BW gaan om vernietigbare opzegging. Als men eerst op non-actief gesteld, bijvoorbeeld een half jaar in de hoop dat de werknemer zelf ontslag neemt. De werknemer start een loonprocedure zoals in het arrest Van der Gullik/Visser en beroep zich op art.7:680a BW. Dit is niet mogelijk, want het is geen vernietigbare opzegging. Dan doet men een beroep op art.6:248 BW waarbij algemeen wordt aangenomen dat dezelfde normen gelden als voor art.7:680a BW.

Art.7:628 BW: er moet wel sprake zijn van beschikbaarheid voor arbeid en bereidverklaring om de bedongen arbeid te verrichten. Wanneer is er sprake van een bereidverklaring? De werknemer zegt dan tegen de werkgever dat men bereid is te blijven werken. Stel dat de werknemer dit vergeet te doen? In het arrest HEMA/P heeft de Hoge Raad verklaard dat de bereidverklaring snel wordt aangenomen, het kan uit feiten en omstandigheden volgen men bereid is te werken en komt voor risico voor de werkgever. Maar als de werknemer niet zijn best doen om elders inkomen te generen wordt men gematigd.